Vorig jaar schreven we over de trend dat een beroep op Grossmann steeds vaker door rechters werd gepasseerd. Het Grossmann-arrest gebiedt inschrijvers om in een zo vroeg mogelijk stadium hun bezwaren met betrekking tot een aanbesteding kenbaar moeten maken, zodat de aanbesteding nog ‘gerepareerd’ kan worden. Doen inschrijvers dit te laat, dus na de gestelde vervaltermijn, dan vervalt daarmee hun mogelijkheid om dit specifieke punt bezwaar te maken tegen de voorlopige gunningsbeslissing op grond van klachten over de aanbestedingsprocedure.
Grossmann gepasseerd
Een voorbeeld van een uitspraak waarin de rechter Grossmann passeerde is een zaak die Rechtbank Midden-Nederland in 2019 wees waarin ze stelde dat de klagende partij had gehandeld als adequaat handelend inschrijver door proactief in de Nota van Inlichtingen te klagen. Daarnaast had ze uitdrukkelijk meer informatie gevraagd betreffende de punten waarop de klachten betrekking hadden. Ondanks deze door inschrijver ondernomen actie, besloot de aanbesteder geen aanpassingen toe doen aan de aanbesteding, wat uiteindelijk leidde tot een kort geding.
Inschrijver voldoende proactief?
Rechtbank Den Haag heeft recent een soortgelijke zaak gewezen. In dit geval had de aanbestedende dienst wél gekozen voor een aanpassing naar aanleiding van klachten in de Nota van Inlichtingen. Voor de rechter stond feitelijk ter discussie of deze aanpassing afdoende was om te kunnen stellen dat de inschrijver uiteindelijk niet “voldoende proactief” was geweest betreffende het kenbaar maken van de klachten gedurende de procedure.
Verlenging bezwaartermijn maakt ‘redelijke’ Grossmann-clausule
Het ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap deed samen met onder andere meerdere ministeries een aanbesteding voor raamovereenkomsten voor het leveren van datacentermiddelen en bijbehorende dienstverlening. Daarbij had de aanbesteder in de aanbestedingsstukken gesteld dat wanneer een klacht in de Nota van Inlichtingen niet zou leiden tot een aanpassing naar genoegen van inschrijver, inschrijver uiterlijk binnen 24 uur voor de sluitingstermijn een kort geding aanhangig zou moeten maken op straffe van rechtsverwerking. De klagende inschrijver had in beide inlichtingenrondes geklaagd over de rechtsbescherming en de door aanbesteder opgestelde Grossmann-clausule. Hierop verlengde het ministerie in de tweede Nota de eerder genoemde bezwaartermijn tot 24 uur voor de datum van de bekendmaking van de voorlopige gunningsbeslissing. Toen de raamovereenkomst niet aan haar gegund werd, stapte de klagende leverancier alsnog naar de rechter.
De rechter constateerde dat het ministerie door de verlenging van de bezwaartermijn aan de inschrijvers een termijn van circa één maand heeft gegund om een kort geding voor te bereiden en aanhangig te maken. Deze termijn werd door de rechter als ‘redelijk’ aangemerkt. Dit concludeerde de rechter aan de hand van het Lämmerzahl-arrest. In dit arrest bepaalde het Europese Hof dat de toepassing van een dergelijke vervaltermijn als ‘redelijk’ kan worden beschouwd indien deze het voor belanghebbenden in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maakt om hun recht te halen.
Met de conclusie van de rechter dat de Grossmann-clausule van het ministerie voldoet aan de redelijkheidseis, wordt het beroep van de klagende inschrijver niet-ontvankelijk verklaard, terwijl deze inschrijver in de twee inlichtingenrondes wel zijn bezwaren ten opzichte van de aanbestedingsprocedure had aangekaart. De inschrijver had dus binnen de verlengde bezwaartermijn een kort geding aanhangig moeten maken.
Grossmann: is het tij gekeerd?
Betekent dit dan dat de lijn van het buiten spel zetten van Grossmann is doorbroken door de Haagse rechter? Die conclusie is moeilijk te trekken na één uitspraak. Deze uitspraak laat zien dat alleen het stellen van vragen tijdens een inlichtingenronde door een inschrijver niet afdoende is om daarna de Grossmann-clausule te passeren in kort geding. De voorwaarde die hieraan vast hangt is dat de aanbesteder voldoende marges heeft ingebouwd om te zorgen dat adequate rechtsbescherming van de inschrijver niet in het gedrang komt. Indien je als aanbesteder te maken krijgt met een soortgelijke situatie kan de bezwaartermijn, naar aanleiding van klachten omtrent de opzet/systematiek van de aanbestedingsprocedure, verlengd worden om te voorkomen dat er in een stadium na gunning alsnog in rechte tegen wordt opgekomen. Wij vermoeden dat deze uitspraak weer deuren opent voor een beroep op Grossmann. Wordt vervolgd… toch aanbesteder?
