Bij het sluiten van overeenkomsten is het goed om vooraf na te denken over de mogelijke gevolgen van vertraagde nakoming. Daarbij kan tevens aan de orde zijn of vertraging leidt tot een wezenlijke wijziging van de opdracht. Dat blijkt wel uit een recent advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts (hierna: CvAE), waarbij de vraag centraal stond of er sprake was van een wezenlijke wijziging doordat leveringen onder een gegunde overeenkomst vertraging hadden opgelopen.
Sprake van wezenlijke wijziging?
De aanbesteder was eind 2017 een openbare procedure gestart voor de levering en het onderhoud van zwaar materieel. De gunning liep onder andere vertraging op door een kortgeding van een afgewezen inschrijver, waardoor de opdracht pas op 19 april 2019 gegund kon worden. Dit resulteerde in een vertraagde levering.
De afgewezen inschrijver had twijfels over de deugdelijke nakoming van de overeenkomst en vroeg de aanbesteder om nadere informatie. Toen de aanbesteder hierop reageerde met inlichtingen over de uitvoering van de opdracht en ontkende dat er sprake zou zijn van een wezenlijke wijziging van de overeenkomst, diende deze inschrijver een klacht in bij de CvAE. De klager stelde dat er sprake was van een overschrijding van de leveringstermijn en daarmee van een wezenlijke wijziging, omdat hij van mening was dat de leverancier verzuimd had te voldoen aan de minimale leveringsverplichting in zowel 2019 als 2020. Een beroep op COVID-19 als reden voor overmacht was volgens de klager niet aan de orde. Volgens de aanbesteder kon wél een beroep op overmacht worden gedaan.
Overmacht?
De CvAE oordeelde dat geen sprake was van een wezenlijke wijziging van de overeenkomst. Ten tijde van de behandeling van de klacht was nog niet vastgesteld of het beroep op overmacht gerechtvaardigd was. Bovendien had de aanbesteder aangegeven tegen de winnaar van de aanbesteding op te treden als het beroep op overmacht niet gerechtvaardigd zou blijken.
Voorbij ad-hoc oplossingen
Wij adviseren het niet aan te laten komen op een beroep op de overmachtsbepaling, maar vooraf goed na te denken over risico’s en deze af te vangen in de overeenkomst. Daarbij kan gedacht worden aan een ondubbelzinnige herzieningsclausule. In een dergelijke clausule wordt bij het sluiten van de overeenkomst op welke wijze, in welke omvang en onder welke voorwaarden een opdracht gewijzigd kan worden onder de desbetreffende overeenkomst. Het is van belang om dan de aard en omvang van de mogelijke wijzigingen en de voorwaarden waaronder de clausule toegepast kan worden duidelijk beschrijft. Hierbij zou al specifiek ingegaan kunnen worden op voorziene aanpassingen ten gevolge van een wereldwijde pandemie zoals COVID-19.
Na het sluiten van de overeenkomst zijn er natuurlijk ook nog mogelijkheden om een aanpassing door te voeren die niet-wezenlijk is, zoals het geval waarbij een gerechtvaardigd beroep kan worden gedaan op onvoorziene omstandigheden. Aanbesteders doen er verstandig aan nog meer te anticiperen op impactvolle situaties als de COVID-19 pandemie, nu blijkt dat dit allesbehalve fictie is. Een beroep op onvoorziene omstandigheden of overmacht bij een ad-hoc situatie is prima, echter worden onduidelijkheden bij marktpartijen en discussies over gerechtvaardigde toepassing van uitzonderingssituaties niet voorkomen. De huidige wereldproblematiek dwingt de aanbesteder om vooruit te denken.
