Welke procedure past het beste bij deze opdracht? Wel of geen percelen? Dit zijn enkele voorbeelden van strategische keuzes die de aanbesteder aan de ‘voorkant’ maakt voordat er een opdracht in de markt wordt gezet, met het oog om uiteindelijk de beste leverancier voor de opdracht te kunnen contracteren. In beginsel is er, binnen de kaders van het Aanbestedingsrecht, heel veel mogelijk zolang dit maar gebaseerd is op een afdoende motivatie. Zo dient een aanbesteder die opdrachten wil samenvoegen, wat mogelijk leidt tot beperking van de markt, dit afdoende moeten motiveren. In een recent advies #673 ging de Commissie van Aanbestedingsexperts (hierna: CvAE) in op de benodigde elementen bij een dergelijke motivering.
Sprake van onnodig samenvoegen van opdracht?
Een aanbesteder deed een aanbesteding voor duurzame elektriciteit inclusief Nederlandse Wind/Zon GvO’s (Garanties van Oorsprong, een administratief bewijs van duurzame productie van elektriciteit), een clustering van inkoop en levering van elektriciteit én het leveren van de GvO’s. Tijdens de vragenrondes werd de aanbesteder er door marktpartijen op gewezen dat de markt door de clustering aanzienlijk werd beperkt, terwijl er veel meer marktpartijen invulling zouden kunnen geven aan één deel van de geclusterde opdracht. Er zou dus sprake zijn van een onnodige samenvoeging. Bovendien had de aanbesteder beide elementen van de opdracht binnen de aanbesteding reeds gesplitst op het prijsblad en in de leveringsovereenkomst. Als gevolg van een klacht werd er een extra Nota van Inlichtingen-ronde ingelast. Daarin deed de aanbesteder een poging om de clustering te motiveren aan de hand van de daarvoor genoemde criteria van artikel 1.5 lid 1 Aw2012:
- de samenstelling van de relevante markt en de invloed van de samenvoeging op de toegang tot de opdracht voor voldoende bedrijven uit het midden- en kleinbedrijf; en
- de organisatorische gevolgen en risico’s van de samenvoeging van de opdrachten voor de Aanbestedende dienst en de ondernemer; en
- de mate van samenhang van de opdrachten.
De belangrijkste speerpunten daarbij waren voor de aanbesteder de doelmatigheid, de efficiëncy voor de eigen organisatie én de kans op mislukking van de aanbesteding die zou bestaan bij toepassing van percelen.
Het kader van de Commissie
In de klacht die hierop bij de CvAE werd neergelegd, stelde de marktpartij dat de aanbesteder de clustering onvoldoende had gemotiveerd. Door de opdracht niet te wijzigen naar aanleiding van de gestelde vragen en de klacht had de aanbesteder de toegang voor het MKB onvoldoende gewaarborgd en juist grote elektriciteitsleveranciers bevoordeeld.
De CvAE oordeelt dat de aanbesteder in beginsel autonoom is om op basis van iedere relevant geachte reden te beslissen een opdracht al dan niet op te delen in percelen. Daarbij moet de aanbesteder er wel voor zorgen dat de gestelde eisen, voorwaarden en criteria in redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht, mét oog voor eventuele clustering van opdrachten (art. 1.10 lid 1 en lid 2 sub a Aw2012). Daar voegt de Gids Proportionaliteit aan toe dat elke vorm van clusteren voor- en nadelen heeft die afhankelijk zijn van de omstandigheden van de opdracht en inzichtelijk moeten worden gemaakt. Het uitgangspunt blijft volgens de Gids Proportionaliteit dat de opdracht in meer percelen wordt onderverdeeld.
Volgens de CvAE bevat artikel 5.1. lid 1 Aw2012 een verbodsbepaling op het onnodig samenvoegen van opdrachten (zie hiervoor ook advies #43). Samenvoeging dient op een objectieve, proportionele wijze met voldoende duidelijke gronden voor samenvoeging gemotiveerd te worden in de aanbestedingsstukken, waartoe ook de Nota’s van Inlichtingen behoren indien tijdig gepubliceerd.
In het concrete geval
De door de aanbesteder gedeelde motivatie liet op het punt van het tweede aspect ‘organisatorische gevolgen en risico’s’ volgens de CvAE wat te wensen over. Met de focus op de eigen doelmatigheid en efficiëncy had de aanbesteder geen acht geslagen op de organisatorische gevolgen en risico’s van de samenvoeging voor de ondernemer. Hierdoor adviseerde de CvAE dat de aanbesteder onvoldoende had gemotiveerd dat de samenvoeging niet onnodig was.
Peentjes zweten bij het samenvoegen van opdrachten?
Dit advies van de CvAE betekent niet dat opdrachten nooit meer samengevoegd kunnen worden. Dit advies van de CvAE betekent ook niet dat de autonomie van de aanbesteder om al dan niet percelen aan banden wordt gelegd. Dit advies betekent dat de zorgvuldige (belangen)afweging aan de ‘voorkant’ bij het maken van de strategische keuzes goed gedocumenteerd moet worden. Waarom heeft de aanbesteder bepaalde keuzes gemaakt als ze afwijken van uitgangspunten zoals het opdelen van de opdracht in percelen? Kan de gemotiveerde keuze de toets doorstaan van artikel 5 lid 1 Aw2012?
Naast het belang van rechtmatigheid is wat ons betreft ook de aandacht voor de aanbiedersmarkt van belang. In markten met een beperkt aantal grote spelers, in tegenstelling tot markten die veelal uit MKB’ers bestaan, is samenvoeging van opdrachten juist veel meer vanzelfsprekend. Vanuit de beginselen van transparantie en proportionaliteit zou het namelijk niet zo moeilijk moeten zijn om de markt te laten weten dat je goed over de opzet van je aanbesteding hebt nagedacht!
